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□国家工商总局商标评审委员会法律事务处 臧宝清
2014年5月1日，修改后的《商标法》和《商标法实施条例》正式施行。新《商标法》和《实施条例》调整和完善了商标评审的相关程序，并增加了制止恶意抢注的有关规定，完善了禁用条款。2014年3月25日，最高人民法院出台了《关于商标法修改决定施行后有关商标案件管辖和法律适用问题的解释》（法释〔2014〕4号，以下称《司法解释》），其中有关于商标评审诉讼案件法律适用的规定。为了保障新法施行后商标审查、审理、执法工作的正常进行，国家工商总局于2014年4月15日发布了《关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》（以下称《通知》），其中第二部分对商标评审的法律适用问题作了规定。正在修订中的《商标评审规则》根据上述规定的精神并结合评审实际，对评审案件审理中的法律适用问题作了进一步细化。
一、关于新旧法律适用的一般原则
《立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。这一规定体现了在新旧法适用方面“法不溯及既往”的基本原则，同时从保护当事人利益的角度出发，又有条件地采取了从新原则，可以归纳为“从旧兼有利”原则。按此规定，新《商标法》和《实施条例》原则上不溯及既往，即新法和条例只能规制其生效后的事件和行为，对其生效前的事件和行为不具有回溯适用的效力。
法律适用实体问题上的“法不溯及既往”原则，主要表现在新法施行后对旧法下发生的行为仍然适用旧法。在程序问题上，由于新法后进行的程序行为，发生时有效的法律已经是新法，故其适用新法并不违反“法不溯及既往”原则。这就是通行的“程序从新，实体从旧”原则，即关于程序问题的法律适用，原则上对于新法施行后所为的行为，应该按照新法规定的程序进行，新法施行前已按照旧法规定的方法、步骤、时限等执行的程序继续有效。关于实体问题，行为发生在新法施行后的，适用新法的规定；行为发生在新法施行前的，新法生效后原则上也应适用旧法的规定。
二、关于各类评审案件新旧法适用的基本规则
（一）关于行为“发生”的界定
行为“发生”的界定，是确定法律适用的关键点。对此，业界有3种不同观点：第一种观点认为“发生”是指商标注册申请行为，第二种观点认为“发生”是指评审案件当事人就具体的商标争议向商评委提出评审申请，第三种观点认为“发生”是指商标主管机关的核准注册行为。从商标授权确权的法律规定考量，商标注册行为是由申请人提出申请、主管机关审查、作出决定等一系列法定程序组成的整体，其中主管机关的审查、决定对商标是否可以初步审定、核准注册起主要作用。因此，将“发生”界定为商标核准注册行为的第三种观点在实践中得到的支持较多。从《司法解释》及《通知》的规定来看，都采用了这种理解。
（二）关于各种类型评审案件程序和实体法律的适用
1.驳回复审案件的法律适用
《通知》第二条第（一）项规定：“对于当事人不服商标局作出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，适用修改后的商标法。”
商评委对驳回复审案件的审理，程序与实体法条适用都发生在新法施行后，故程序问题和实体问题都适用新法的规定，即商标局在作出驳回决定时适用的是旧法的实体法依据，商评委在新法施行后审理的，可以适用新法的相关规定，但应该保障当事人陈述和辩解的权利。在驳回复审案件中引入新法新增加的驳回理由的，应该向申请人发送评审意见书。
2.不予注册复审案件的法律适用
《通知》第二条第（二）项规定：“对于当事人不服商标局作出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用修改前的商标法，其他程序问题和实体问题适用修改后的商标法。”
因不予注册复审案件中的商标为未注册商标，故《通知》原则上采行“程序从新，实体从新”的原则，同时对主体资格问题作出例外规定。另外，由于异议及复审程序的修改较为复杂，本文对《通知》及《司法解释》未涉及的相关问题也一并提出。
（1）程序衔接时间点的确定
《通知》规定了2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件的法律适用，但对于新法施行前商标局作出异议裁定，新法施行后仍在复审期限内的情形应如何处理，未予明确。
根据旧《商标法》第三十三条第一款的规定，商标局做出的异议裁定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。第三十四条第一款规定：“当事人在法定期限内对商标局做出的裁定不申请复审或者对商标评审委员会做出的裁定不向人民法院起诉的，裁定生效。”根据上述规定，对于商标局异议裁定申请复审的期限是自裁定送达当事人起15日内，在该期限届满之日前异议裁定不生效。因此，《商标法》所述具有法律意义的“做出”，应该是异议裁定送达当事人。对于商标局做出的准予注册决定，在2014年5月1前送达异议人的，异议人有权依据旧法提出复审。新法施行后，虽然按照新法的规定异议人不再有复审的权利，但其依据旧法享有的权利不能予以剥夺，故对于复审期跨越2014年5月1日的，异议人在2014年5月1日后提出的复审申请，亦应当受理。
（2）异议理由和主体的法律适用
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新法将以相对理由提出异议的主体限定为权利人和利害关系人。这与当前的评审和司法审查实践中存在的以他人在先权利提出异议的做法相比，在异议主体上显然有了更严格的限制，对部分案件当事人权益的影响显而易见。按照“程序从新”的处理原则，对于新法施行后新提出的异议申请，无疑要按照新法关于异议理由和主体的规定进行审查。对于新法施行前提出异议，新法施行后作出决定、申请复审、作出复审决定或者提起诉讼的，因在申请时是符合法律规定的主体要件的，即使按照新法的规定有关当事人不属于利害关系人的，其所涉及的案件也应继续审理，不应以当事人不属于利害关系人为由驳回其请求或者终止案件审理。
（3）异议复审/不予注册复审案件审理程序的法律适用
根据《通知》和《司法解释》的规定，除了主体资格问题外，不予注册复审案件的程序问题，原则上应适用新法。需要指出的是，因新法对异议程序进行了重新设定，新《实施条例》对不予注册复审案件的审理范围进行了原则性调整，与旧法规定下《商标评审规则》关于异议复审案件审理范围的规定相比，修改幅度较大。因此，对于新法施行前已经受理尤其是已经进行了部分程序的异议复审案件，在新法施行后其名称、审理范围、程序规范的处理等问题，情形就较为复杂了。
对于上述问题，一种处理方式是严格按照“程序从新”的原则，对于异议裁定结果为不予核准注册的复审案件，其名称和相应程序按照新法及《实施条例》的规定执行；而对于异议裁定结果为核准注册的复审案件，因无“新”可从，故仍然沿袭旧法规定下的做法。另一种处理方式是对异议裁定结果不作区分，凡是新法施行前受理的异议复审案件，因新法下并无这种案件类型，故依据旧法程序审理。对已经进行了部分审理的案件，从双方当事人权利平等的角度出发，在新法施行后按旧法规定的程序规范继续审理。第一种处理方式虽然较符合法律原则，但操作繁杂，缺少可行性；第二种处理方式则更具操作性。
（4）异议复审/不予注册复审案件审理实体法律的适用
商评委对异议复审/不予注册复审案件的审理，因核准注册或者不予核准注册的审查行为均发生在新法施行后，故实体法条适用新法规定。在异议复审/不予注册复审案件中，如果原异议人根据新法规定增加了新的复审/答辩理由，商评委应该通知对方当事人陈述和质证，从而保障其程序权利不受损害。
3.无效宣告案件的法律适用
《通知》第二条第（三）项规定：“对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，相关程序问题适用修改后的商标法，实体问题适用修改前的商标法。”
新《商标法》关于争议/无效宣告程序的调整，主要涉及名称的变更，部分涉及争议/无效宣告主体范围的扩大。对于新法施行前已经申请和受理的争议案件，按照“程序从新”的原则，将其名称调整为无效宣告申请案件，应该不存在法律上的障碍。新法并未改变关于争议/无效宣告案件的审理程序，故相关案件的审理不存在程序衔接问题。
新法对于提出无效宣告请求的主体较旧法争议主体的规定有所扩大：新法关于依据在先申请或注册商标对在后商标提出无效宣告请求的主体包括权利人和利害关系人，较旧法第四十一条第三款规定的权利人，范围明显扩大。涉及利害关系人依据在先申请或注册商标对在后商标提出争议的情形，对于新法施行前已经受理的争议案件，在新法施行后如果仍在法定期限内，利害关系人可以另行提出无效宣告申请；对于新法施行前已经提出申请但尚未进行形式审查，商评委在新法施行后审理的，按照相关程序问题可以适用新法的精神，从有利于提高案件审理效率的角度考虑，也应该受理和审理利害关系人提出的申请。
新法施行前提出的争议/无效宣告请求，涉及的系争商标为新法施行前注册的，实体上无疑应适用旧法的规定审理。但是，《通知》和《司法解释》未规定对新法施行前已经注册的商标于新法施行后请求无效宣告的案件应如何适用法律。笔者认为，按照“法不溯及既往”的基本原则，此类案件也应按照修改前的《商标法》审理。
4.无效宣告复审案件的法律适用
《通知》未对无效宣告复审案件的法律规定作出明确规定，无效宣告复审案件涉及已注册商标，根据《司法解释》第七条规定的原则，商评委审理这部分案件的程序问题适用新法的规定。就是说，当事人对在新法施行前依据旧法第四十一条第一款撤销注册商标的决定不服申请复审的，虽然按照旧法规定属于撤销复审案件的一种，但由于新法将这种情况调整为无效宣告，故商评委可以依据新法第四十四条第二款的规定，作出无效宣告复审决定。对于实体依据，则应该适用旧法的规定。
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5.撤销复审案件的法律适用
由于新法对撤销理由的调整，既有增加的部分，也有删除的部分，同时，程序问题和实体问题交织在一起，故撤销复审案件在法律适用上较为复杂。新法删除了因商品质量问题和因自行转让注册商标撤销商标注册这两项撤销事由，在新法施行前商标局据此理由作出撤销决定，当事人申请复审的，按照《通知》和司法解释规定的精神，应当适用旧法进行审理。但是，此种案件为商标注册人提出复审的单方当事人案件，按照《立法法》规定的“从旧兼有利”的法律适用原则，根据新法将此种行为不再作为撤销商标注册事由的情况，适用新法作出维持复审商标注册的决定似乎更符合《立法法》规定的本意。鉴于评审实践中此种类型的复审案件极为少见，故相关新旧法衔接带来的问题只在理论上存在。
商标退化为通用名称而撤销的事由是新法增加的规定，因此不存在相关的撤销复审案件。但是，在新法施行前商评委受理的争议案件中，以通用名称理由提出的争议申请有的可能涉及此种情况。对此，按照“实体从旧”的原则，因旧法无此规定，故对相关请求不予支持，由当事人按照新法规定向商标局提出撤销申请。
三、因新增审限的规定带来的衔接问题
新法中关于评审案件审理期限的规定，是此次《商标法》修改的一个亮点。新《商标法》对不同类型的评审案件规定了9个月和12个月的基础审限，并规定了特殊情况下3个月和6个月的延长审限。审限问题涉及对商评委审理案件时限的要求，属于评审程序问题，故原则上应该适用新法的规定。毫无疑问，新法施行后申请的评审案件，应该按照新法的规定自申请之日起9个月或12个月内审理完成。审限是此次修法新增的规定，对于新法施行前已经申请的案件，由于旧法没有关于审限的规定，自然不适用新法的审限。但自新法施行时尚未审结的案件，为了体现新法提高审理效率的精神和具体规则要求，应受新法规定的审限的约束，其审限应当自新法施行开始计算，即自新法生效之日起9个月或12个月内审结。
《通知》和《司法解释》对有关新旧法律适用问题作了原则性规定，但此次修法的情况非常复杂，有些问题无法在《通知》和《司法解释》中作过细的规定，有些问题可能要待新法施行后在案件审理实践中才会显现。对于这些未予明确规定的法律适用问题，应该在不违反《立法法》规定的前提下，根据评审工作实际作出适当的处理。
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